Por: Coleman Jackson, advogado e contador público certificado
4º de fevereiro de 2022

O primeiro passo para evitar litígios:

O subcontratado deve compreender o mercado federal — as regras e regulamentos que regem a aquisição federal de bens e serviços pelo governo federal dos EUA estão codificados nos Regulamentos Federais de Aquisição. Subcontratados que não entendem os Regulamentos Federais de Aquisição (comumente chamados de FAR) e as políticas relacionadas, memorandos de agências e decisões judiciais que interpretam o FAR estão voando no escuro. O primeiro passo para evitar problemas jurídicos em geral é não cometer erros jurídicos. É difícil evitar cometer erros legais quando você não conhece as regras, regulamentos e leis aplicáveis! Os subcontratados e seus consultores devem ser qualificados no FAR e nos Padrões de Contabilidade de Custos relacionados aplicáveis ​​a todos os contratos federais, exceto os contratos do departamento de defesa que são regidos pelos Regulamentos Federais de Aquisição de Defesa, também conhecidos como DFARs. O Regulamento Federal de Aquisição pode ser encontrado em Capítulo 1 do Título 48 do Código de Regulamentos Federais, 48 ​​CFR 1 e etc., conforme alterado.

 

 

 

Considere Vender para o Governo Federal:

Por que se preocupar em vender seus produtos e serviços para o governo dos Estados Unidos? O mercado de compras federais é enorme! O governo dos Estados Unidos é um dos maiores consumidores de bens e serviços do mundo. Essa indústria de 500 bilhões de dólares exige que pelo menos 23% desses contratos sejam reservados especificamente para pequenas empresas. Políticas reservadas são incorporadas ao mercado federal de compras para pequenas empresas, empresas historicamente desfavorecidas, empresas de propriedade de veteranos e muito mais, todas projetadas para aumentar a concorrência e a participação de pequenas empresas como a sua. Você está se sentindo um pouco intimidado pela perspectiva de entrar e vender seus conhecimentos e produtos para o governo federal? Você não tem a menor idéia de como e por onde começar? Você consideraria um cenário ideal onde você pudesse entrar nesse negócio potencialmente lucrativo de contratação governamental; vá devagar; aprenda as regras da estrada no seu ritmo; e não assumir mais do que sua empresa pode lidar? A subcontratação é uma maneira fantástica de ir devagar, aprender as regras, conhecer os jogadores e gradualmente apresentar seu negócio à contratação pública.

O FAR espera que o governo federal anuncie a maioria das compras acima de US$ 25.000 no ponto de entrada para todo o governo localizado em www.fedbizopps.gov. As empresas interessadas em se tornar subcontratadas para uma aquisição específica devem entrar em contato com a agência para obter uma cópia da solicitação e, talvez o mais importante, comparecer pessoalmente à conferência de proposta da agência para obter informações adicionais sobre a aquisição e interagir com outras empresas, especialmente potenciais contratantes principais e subcontratados de nível superior.

Embora a maioria das compras federais esteja sujeita a requisitos de “competição total e aberta”, segundo os quais todas as fontes responsáveis ​​devem poder competir, esses requisitos não se aplicam à subcontratação, dando aos contratantes principais ampla margem de manobra na competição dos subcontratados. A única exceção é para contratos de reembolso de custos que incluem a cláusula “Competição na Subcontratação” no FAR 52.244-5, que exige que os contratantes principais selecionem os subcontratados em uma base competitiva até o limite máximo prático. Além disso, sob o FAR, o contratante principal deve determinar a disponibilidade de fontes de subcontratados, a menos que o governo inclua uma garantia de disponibilidade de fonte ou oriente todos os contratantes principais potenciais a usar um subcontratado específico.

Às vezes, o governo deve consentir com a colocação de subcontratos. Se um contratante principal tiver um sistema de compras aprovado pelo governo, o consentimento prévio do governo será limitado apenas às limitações de subcontratação definidas pelo Oficial de Contratação (CO) na cláusula “Subcontratação” do contrato principal. Se não houver tal aprovação, o consentimento para subcontratar é necessário para reembolsar custos, tempo e materiais, horas de trabalho ou acordos por carta e para ações não cobradas sob contratos de preço fixo que excedam o limite de aquisição simplificado (atualmente $ 100.000). Para contratos do tipo custo, o contratado deve notificar a agência antes da concessão de quaisquer subcontratos de taxa fixa de custo mais e quaisquer acordos de preço fixo que excedam os limites em dólares especificados pela regulamentação.

Em vez de se aprofundar demais em contratos governamentais e princípios de custos neste blog; deixe-me apenas dizer que os subcontratados ou seus consultores devem estar cientes dos padrões de compras, vários tipos de contratos governamentais e princípios padrão de contabilidade de custos aplicáveis ​​aos contratos de compras governamentais. Esses princípios e regras são estabelecidos nos Regulamentos Federais de Aquisição (FAR) e nos Padrões de Contabilidade de Custos (CAS).

 

 

Os Regulamentos Federais de Aquisição são onde os subcontratados devem começar:

Por que você deve começar com o FAR? Os Regulamentos Federais de Aquisição regem as aquisições federais, portanto, para que você entenda seus direitos e obrigações neste mercado, você e seus consultores devem se tornar habilidosos no FAR. Se você estiver interessado em se tornar um subcontratado de compras federal, visite o FAR e continue lendo porque você deve entender as regras e as várias partes:

O subcontratado do governo é definido pelo Regulamento de Aquisição Federal (FAR) 3.502-1 como:

Qualquer pessoa, exceto o contratante principal, que ofereça fornecer ou fornecer quaisquer suprimentos, materiais, equipamentos ou serviços de qualquer tipo sob um contrato principal ou um subcontrato celebrado em conexão com esse contrato principal e inclui qualquer pessoa que ofereça fornecer, ou um subcontrato fornece suprimentos gerais ao contratante principal ou um subcontratado de nível superior.

Um contratante principal contrata diretamente com o cliente, que é o governo federal. O subcontratado concordaria com o contratante principal (primeiro) em fornecer bens e serviços para que eles pudessem cumprir os requisitos do contrato governamental original.

O subcontratado de um acordo de contratante principal do governo é comum em contratos públicos e é uma excelente oportunidade para o subcontratado ganhar experiência valiosa em contratos governamentais, construir sua reputação em fazer um trabalho de qualidade e conhecer advogados de contratos governamentais de qualidade e outros consultores, funcionários de contratos e outros funcionários do governo em várias agências.

Como tal, existem oportunidades lucrativas para contratantes principais e subcontratantes provenientes de uma relação contratual com o governo dos EUA. Por isso, ambos precisam entender os fundamentos da subcontratação. No restante deste blog, fornecemos uma breve visão geral das regras centrais de compras que afetam os subcontratos, especialmente no que diz respeito às disposições legais sobre os direitos ou não dos subcontratados contra rescisão por conveniência em contratos governamentais.

A maioria dos estatutos e regulamentos federais que se aplicam aos contratantes principais não se aplicam aos subcontratados porque o governo federal e os subcontratados geralmente não têm “privacidade de contrato”. Isso significa simplesmente que, como subcontratado de um contratante principal, você não tem uma relação contratual direta com o governo dos EUA. Os subempreiteiros não têm contrato com o governo.

Várias disposições do FAR tratam da imunidade do governo. Apenas saiba, por enquanto, que contratantes principais e subcontratados não são considerados agentes governamentais. Isenções de impostos estaduais ou locais podem estar disponíveis para subcontratados de acordo com as regras e diretrizes do FAR 29305.

 

Às vezes, a subcontratação não é uma possibilidade na contratação governamental! Regulamentos ou termos específicos do contrato podem limitar a capacidade do ofertante de usar subcontratados. A cláusula do contrato público “Limitações à Subcontratação” que consta do FAR 52. 219-14, restringe o valor da subcontratação em contratos de serviço em que o principal deve usar pelo menos 50% do custo de execução do contrato incorrido com pessoal do próprios funcionários. Os contratos de construção geralmente prescrevem porcentagens específicas de trabalho executado. Várias cláusulas incentivam fortemente os principais empreiteiros do governo a subcontratar pequenas empresas e pequenas empresas desfavorecidas, e o FAR 52.219-10 exige que cada licitante bem-sucedido de contratos com valor superior a US $ 500, 000 (US$ 1 milhão para contratos de construção) para apresentar um plano de subcontratação aceitável com incentivos monetários para desempenho excepcional de acordo com o FAR 52.219-10 e prevê penalidades por não cumprimento de boa fé de acordo com o FAR 52-219-6. A subcontratação é importante em contratos de pesquisa e desenvolvimento. Mas observe que o FAR 35 exige que as agências governamentais saibam se os subcontratados propostos são qualificados e exigem notificação antecipada de subcontratos para trabalhos técnicos ou científicos. Essas disposições do FAR são apenas algumas que abordam as regras e regulamentos que se aplicam à subcontratação em compras federais.

Em geral, uma vez que os acordos de subcontratados são essencialmente assuntos privados entre contratantes principais e subcontratados, os subcontratados prejudicados têm poucos direitos em um fórum federal para contestar supostas violações das regras de aquisição antes da adjudicação do contrato.

 

 

O protesto da oferta:

O Gabinete de Contabilidade Geral, “GAO” é o fórum habitual para “protestos” – uma objeção por escrito de uma parte interessada a um pedido ou sentença. A denúncia alega impropriedades na adjudicação de um contrato. No FAR uma “parte interessada” é definida como um “licitante ou ofertante real ou potencial cujo interesse econômico direto seria afetado pela adjudicação”; portanto, um subcontratado não atenderia a essa definição. Um subcontratado não pode apresentar um protesto! A exclusão também se aplica a esforços de protesto no Tribunal Federal de Reivindicações dos Estados Unidos. Observe que o GAO regulamenta, no entanto, reconhece uma exceção para protestos de subcontratados em que a seleção de subcontratados é “pelo” governo. Esse processo ocorre quando todos ou a maioria dos aspectos significativos de as aquisições são controladas por funcionários da agência federal, e o contratante principal é apenas um canal de agência cuja principal preocupação é administrativa. Além disso, os subcontratados podem ter direito a alívio monetário quando seus contratados diretos prevalecem em um protesto de esforço conjunto perante o GAO. Os manifestantes bem-sucedidos podem recuperar os custos de licitação, custos de preparação de propostas e custos de protesto. 

 

Rescisão por conveniência:

Rescisão por conveniência significa o exercício do direito do Governo de rescindir total ou parcialmente a execução do trabalho sob contrato quando for do interesse do Governo. Consulte o Regulamento Federal de Aquisição (FAR) 2.101. O direito do governo federal de rescindir um contrato de compra por conveniência é o exercício do soberano. O direito de rescisão faz parte de quase todos os contratos do governo federal, incluindo as cláusulas padrão de Rescisão por Conveniência do Governo no contrato. Consulte FAR 52.249-1 a FAR 52.249-5. A cláusula de Rescisão por Conveniência em contratos de itens comerciais emitidos sob o FAR Parte 12 pode ser encontrada no parágrafo (l) do FAR 52.212-4. Mesmo quando a cláusula de rescisão por conveniência é omitida do contrato com o governo, isso não significa nada, porque a cláusula, no entanto, é geralmente lida no contrato pela operação da lei sob a “Doutrina Cristã”. Veja GL Christian & Assoc. v. Estados Unidos, 312 F.2d 418 (Ct. Cl. 1963).

FAR 49.104 declara, em parte, que “o aviso e a cláusula aplicáveis ​​a rescisões por conveniência” geralmente exigem que o contratado: “(1) Interrompa o trabalho imediatamente na parte rescindida do contrato e pare de colocar subcontratos sob o mesmo; (2) Rescinda todos os subcontratos relacionados a a parte rescindida do contrato principal; (…).” O contratado deve notificar sua equipe de projeto, incluindo fornecedores e subcontratados, para interromper o trabalho imediatamente na parte rescindida do contrato e parar de colocar subcontratos. O contratado deve concluir todos os acordos relacionados à parte encerrada do contrato, de preferência por meio de uma notificação por escrito referenciando as cláusulas e circunstâncias de fluxo descendente.

Quando o governo fecha um contrato principal, o principal rescinde o subcontrato correspondente, e as disposições do FAR 49 explicam os procedimentos para a liquidação dos contratos centrais e subcontratos. O princípio fundamental é que o subcontratado não tem direitos contratuais contra o governo após a rescisão do contrato principal. Os principais contratados e subcontratados são responsáveis ​​pela pronta resolução do contrato de rescisão proposto.

FAR 49.105 (Deveres de Rescisão Contratante Após Emissão de Aviso de Rescisão), por sua vez, afirma que “[c]em conformidade com a cláusula de rescisão e o aviso de rescisão, o TCO deve”: (1) Dirigir “a ação exigida do principal contratante;” (2) Examinar a proposta de resolução de rescisão do contratante principal e, quando apropriado, as propostas de resolução de subcontratados; (3) Negociar prontamente um acordo com o contratante e firmar um acordo de resolução; e (4) Liquidar prontamente o acordo do contratado proposta “por uma determinação para os elementos que não podem ser acordados se não for possível negociar um acordo completo” (ver FAR 49.105(a)). desenvolver um programa definido para a colonização”.

FAR 49.105(c) prossegue afirmando que “[t]ópicos que devem ser discutidos na conferência e documentados incluem”:

(1) Princípios gerais relativos à liquidação de qualquer proposta de liquidação, incluindo obrigações do contratante sob a cláusula de rescisão do contrato;

(2) Extensão da rescisão, ponto em que o trabalho é interrompido e status de quaisquer planos, desenhos e informações que teriam sido entregues se o contrato fosse concluído;

(3) Status de qualquer trabalho contínuo;

(4) Obrigação do empreiteiro de rescindir subcontratos e princípios gerais a serem seguidos na resolução de propostas de acordos de subempreiteiros;

(5) Nomes dos subcontratados envolvidos e as datas em que os avisos de rescisão foram emitidos para eles;

(6) Pessoal da Contratada lidando com a revisão e liquidação das propostas de liquidação da subcontratada e os métodos que estão sendo usados;

(7) Disposições para transferência de propriedade e entrega ao governo de qualquer material exigido pelo governo;

(8) Princípios e procedimentos gerais a serem seguidos na proteção, preservação e descarte dos inventários de rescisão de contratados e subcontratados, incluindo a preparação de cronogramas de inventário de rescisão;

(9) Práticas contábeis da contratada e preparação do SF 1439 (Cronograma de Informações Contábeis FAR 49.602-3;

(10) Revisão contábil das propostas de liquidação;

(11) Qualquer exigência de financiamento intermediário como pagamentos parciais;

(12) “Cronograma provisório para negociação do acordo, incluindo apresentação pelo contratado e subcontratados de propostas de acordo, cronogramas de inventário de rescisão e cronogramas de informações contábeis (ver [FAR] 49.206-3 e [FAR] 49.303-2)”;

(13) Ações tomadas pelo contratado para minimizar o impacto sobre os funcionários afetados negativamente pela rescisão (ver parágrafo (g) da carta de notificação no FAR 49.601-2); e

(14) A “[o] obrigação do contratado de fornecer dados precisos, completos e atuais de custos ou preços, e de certificar para esse efeito pelo FAR 15.403-4(a)(1) quando o valor de um acordo de rescisão , ou um acordo de rescisão parcial mais a estimativa para completar a parte continuada do contrato excede o limite no FAR 15.403-4.”

 

A marca registrada da subcontratação em contratos governamentais é a exigência de fluxo de cláusulas específicas do contrato principal para subcontratados. O FAR descreve fluxos obrigatórios e sugeridos, mas o principal também desejará avaliar com o conselho se deve incluir requisitos adicionais nos subcontratos. Os subcontratados gostariam de avaliar com seus advogados a implicação das cláusulas de fluxo descendente antes de executar qualquer contrato principal associado a um contrato com o governo. Mesmo sem a cláusula de fluxo descendente, os subcontratados devem estar cientes de outras regras contratuais governamentais que podem impor obrigações sobre eles.

Um exemplo de cláusula de contrato governamental que pode ser aplicada a subcontratados, mesmo que não seja mencionada nos quatro cantos do contrato, é a rescisão por conveniência das cláusulas do FAR. Como dissemos anteriormente neste blog, este é um aspecto essencial da contratação de compras que não é controlado pela cláusula de fluxo descendente, mas sem dúvida será uma das cláusulas que todos gostariam de incluir em seus subcontratos. Se o governo rescindir o contrato principal por conveniência e o subcontrato não tiver uma disposição paralela, o principal poderá enfrentar oposição de seu subcontratado quanto à rescisão. O subcontratado pode argumentar que a rescisão do governo por conveniência não é adequada para fazer com que o principal rescinda o subcontrato.

A solução fácil (e que vejo na maioria dos subcontratos) é incluir uma cláusula que permite que o principal rescinda o subcontrato por conveniência. Os subcontratados desejarão garantir que a rescisão por conveniência seja baseada em ação semelhante do governo e que a cláusula inclua os mesmos direitos para apresentação de propostas de liquidação

De acordo com o “Contract Disputes Act”, também conhecido como CDA, um “contratante” tem o direito de registrar uma reclamação contratual contra o governo federal. Mesmo que um subcontratado pense que sofreu danos por meio de ação do governo, a lei federal de compras pode dizer não. Isso ocorre porque o CDA e a cláusula “Disputas” do FAR FAR 52.233-1 dizem “contratado”. Os subcontratados geralmente não têm o direito de buscar e cobrar indenização porque não têm privacidade de contrato com o governo. Consequentemente, quando o subcontratado busca alívio do governo, ele pode proceder indiretamente através do contratante principal de duas maneiras: primeiro, o contratante principal deve patrocinar e certificar a reivindicação do subcontratado quando a certificação reflete a crença do contratante principal de que há uma “boa base” para a reivindicação,

Existem raras exceções à regra geral de “direito de ação não direto” para subcontratados em casos de CDA:

Primeiro, o subcontratado tem direito direto de ação contra o governo dos Estados Unidos quando os termos do contrato estabelecem que as partes dão ao subcontratado o direito de recurso imediato contra o governo. Ainda assim, como o FAR proíbe os Oficiais Contratantes de consentirem com tal acordo, essa circunstância é praticamente inexistente. Em segundo lugar, a privacidade para fins de CDA existirá quando o contrato estipular que o contratante atuará como um agente de compras para o governo. Terceiro, a privacidade da subcontratação estará presente quando o governo contornar a autoridade do contratante para se tornar um mero agente do governo. Por exemplo, o Small Business Administration concede a uma agência um contrato sob o “Programa 8(a)”.

 

Resumo dos principais pontos — Familiarize-se com o “Federal Procurement Market Place” e conheça os regulamentos federais de aquisição:

1. Os subcontratados geralmente não têm uma relação contratual direta – privacidade de contrato – com o governo federal e, portanto, têm poucos direitos e responsabilidades contratuais entre si.
2. O FedBizOps tem informações valiosas para potenciais subcontratados que desejam fazer negócios com os principais contratados. Os subcontratados em potencial também devem estar familiarizados com outros caminhos de negócios possíveis, como conferências de pré-licitação para contratados principais listados no site de várias agências federais.
3. Proteja-se contra cláusulas de abatimento inadequadas no contrato principal, especialmente quando conflitantes com outras cláusulas do subcontrato. Além disso, certifique-se de que as disposições vitais aplicáveis, como as que tratam dos termos do contrato, alterações, direitos de dados, ajuste de custos e preços e direitos de rescisão do governo, estejam incluídas no subcontrato. Isso pode exigir que a empresa contrate um advogado experiente em contratos governamentais, seja interno ou externo.
4. Como as concessões de contratos principais são muitas vezes dependentes da qualidade das qualificações técnicas do subcontratado proposto e do desempenho anterior; trabalhe em estreita colaboração com seu contratante principal para garantir que eles estejam em ordem.
5. Os principais empreiteiros devem garantir que seus subempreiteiros propostos não sejam excluídos ou suspensos. Os subcontratados também devem fazer a devida diligência apropriada do principal e de quaisquer subcontratados que possam afetar seu desempenho de trabalho ou reputação.
6. Os subcontratados geralmente não têm o direito de protestar. Ainda assim, uma exceção restrita é a possibilidade de recuperar os custos de elaboração da proposta de subcontratação quando o contratante principal prevalecer em um protesto. Os subcontratados devem contratar seu próprio advogado independente do advogado do contratante principal em qualquer questão de disputa, uma vez que o advogado do contratante principal é obrigado a representar seu cliente mesmo às custas dos subcontratados.
7. Os subempreiteiros têm direitos limitados de obter assistência de COs governamentais quando os principais empreiteiros não pagam a tempo. No entanto, a Lei Miller sobre projetos de construção oferece proteção extra aos subcontratados quando uma garantia de pagamento está disponível. O advogado que representa os subcontratados deve ser independente do contratado principal.
8. Os subcontratados que têm uma disputa com o governo geralmente não têm direitos de recurso direto, portanto, se acreditarem que a ação do governo justifica uma resolução, devem tentar persuadir seu principal contratante a “patrocinar” uma reclamação ou incluir seus custos no reclamação do contratante principal. Além disso, investigue se existe uma das raras circunstâncias de privacidade. Estas são questões legais para as quais o advogado apropriado deve aconselhar o subcontratado com relação aos seus direitos legais, se houver.
9. Familiarize-se com o FAR Parte 49 se seu subcontrato for rescindido para maximizar sua recuperação.

A subcontratação é uma excelente maneira de começar a trabalhar com o governo e uma via lucrativa de lucratividade para qualquer pequena empresa; mas, qualquer empresa que deseje participar do mercado de compras federal deve estar bem informada sobre os Regulamentos Federais de Aquisição e as Normas de Contabilidade de Custos e outras regras aplicáveis ​​aos contratos governamentais.

Este blog de direito foi escrito por Tributário | Litígio | Imigração Escritório de Advocacia Coleman Jackson, P.C. para fins educacionais; não cria uma relação advogado-cliente entre este escritório de advocacia e seu leitor. Você deve consultar o consultor jurídico em sua área geográfica com relação a quaisquer questões jurídicas que afetem você, sua família ou negócios.

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